Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS – Crítica à Solução de Consulta COSIT Nº 13

Por meio da Solução de Consulta Interna nº 13, publicada no último dia 18/10/2018, a Receita Federal do Brasil (RFB) manifestou o seu entendimento a respeito do procedimento a ser adotado para cumprir as decisões judiciais que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das Contribuições ao PIS e COFINS.

Como é de amplo conhecimento, recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o Recurso Extraordinário – RE nº 574.706, firmou a tese de que: “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS”. 

Basicamente, a Solução de Consulta objetivou esclarecer “… qual montante do ICMS deve deixar de compor a base de cálculo dessas contribuições…”, entre as opções:

– o valor de ICMS a recolher, ou seja, a parcela do tributo devida pelo contribuinte naquela operação da cadeia (valor destacado menos valor pago nas operações anteriores);

– o valor de ICMS efetivamente pago, isto é, o que a pessoa jurídica de fato dispendeu de ICMS na operação de venda/prestação de serviço, desconsiderado o custo efetivo de ICMS que a operação induz;

– o total do ICMS destacado nas notas fiscais de venda de bens e serviços, que corresponde ao ICMS que seria devido na venda, anteriormente à compensação com o valor do tributo já quitado até então na cadeia (entendimento mais favorável ao contribuinte).

Em resposta, a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil (RFB) – órgão responsável pela solução de consultas da RFB – concluiu que “o montante a ser excluído da(s) base(s) de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher.

Trata-se, contudo, de evidente e leviana tentativa da RFB em limitar os efeitos do julgamento, distorcendo a amplitude do entendimento assentado pelo STF sobre a matéria em repercussão geral.

Inequivocamente, por força da decisão proferida, os contribuintes ficaram autorizados a retirar os valores relativos ao ICMS na composição da base das contribuições sociais, por não representarem receita ou faturamento da empresa. O aspecto específico concernente ao montante do ICMS a ser excluído não foi objeto do debate diretamente, e em realidade nem deveria ser, pelo simples fato de que o PIS e a COFINS incidem sobre o “faturamento” da empresa, englobando assim o montante do ICMS destacado/faturado, constante das notas fiscais de venda de mercadorias.

Vários trechos da fundamentação do voto vencedor indicam que STF entende que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais, algo bastante óbvio pois o valor do ICMS destacado na nota é o que integra o conceito contábil de receita bruta, base de cálculo para a cobrança do PIS/COFINS.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs embargos de declaração para esclarecer este assunto além de outros aspectos – especialmente a amplitude da decisão, passado e futuro –, recurso esse que permanece pendente de análise até hoje.

Não bastasse, no último dia 06/11/2018, a Receita Federal voltou a se pronunciar sobre o assunto emitindo uma Nota de Esclarecimento para, baseada em trechos dos votos proferidos por ocasião do julgamento do RE nº 574.706 (leasing case), reafirma seu entendimento interno de que somente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS a recolher, e não o ICMS destacado em notas fiscais.

Todavia, não se nos apresenta plausível e legal o entendimento do Fisco. Muito ao contrário, a norma jurídica que produz efeito válido em favor do contribuinte é a sentença proferida no âmbito do seu processo individual, que por sua vez estará alicerçada na diretriz firmada pelo STF.

Com efeito, o pronunciamento da Receita merece severa crítica por não refletir o real entendimento firmado pelo Supremo, aproveitando-se de recortes dos votos de alguns ministros, que contém imprecisões nos seus termos, para fundamentar seu ponto de vista. Em verdade, extrapola o alcance da decisão do Supremo, exigindo um cálculo desconexo da sistemática der recolhimento e apuração das contribuições.

Por mais que a Receita repita esse entendimento equivocado, as compensações pretendidas deverão pautar-se por aquilo que de fato foi decidido pelo Supremo e em conformidade com as regras e princípios que norteiam o recolhimento do PIS e da COFINS. O entendimento da Receita difere da decisão do Supremo e do que foi buscado pelo contribuinte. A Receita está tentando dificultar e assustar o contribuinte que vem, a partir de várias decisões reiteradas, excluindo o ICMS da base de cálculo. Indiretamente, estão tentando ganhar uma causa perdida no Supremo.

Há ao menos um aspecto marcante e digno de referência sobre a Nota de Esclarecimento, qual seja o reconhecimento expresso, por parte da RFB, de que o julgamento do STF produz efeitos amplos e imediatos: “(…) O fato de o precedente firmado no julgamento do referido recurso ainda não haver transitado em julgado, visto que ainda pendente de apreciação dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, não obsta que a decisão proferida produza, desde logo, todos os efeitos próprios de tal julgamento, devendo, por isso mesmo, os demais órgãos do Poder Judiciário fazer a aplicação imediata da diretriz consagrada no tema em questão, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito da Suprema Corte.”

PELO EXPOSTO, a nosso ver a Solução de Consulta e sua Nota de Esclarecimento encerram orientação ilegal e arbitrária, sendo recomendável aos contribuintes interessados no tema adotar alguma das providências:

a) Relativamente aos contribuintes interessados no tema mas que ainda não possuam ação individual ajuizada, consideramos fundamental implementar tal medida o mais breve possível, especialmente para a hipótese de vir a ser fixada alguma espécie de modulação por parte do STF;

 b) Relativamente aos contribuintes com ação em curso com pretensão fundamentada no  2º da Lei nº 12.973/2014, e com decisão favorável no Judiciário, entendemos que podem continuar excluindo todo o valor destacado nas Notas Fiscais de venda da base de cálculo do PIS/COFINS, até que os embargos da PGFN sejam julgados no STF;

c) Relativamente aos contribuintes com decisão judicial favorável que não exploraram o 2º da Lei nº 12.973/2017 no seu pedido ou que não tenham decisões que deixem esta questão esclarecida, sugerimos que ingressem com medida judicial específica para reconhecimento de seu direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS todo o ICMS destacado nas Notas Fiscais, a fim de garantir a efetiva suspensão da exigibilidade dos seus créditos tributários e evitar multas aplicadas pela Receita Federal do Brasil.

O escritório GILLI ADVOGADOS permanece à disposição para eventuais esclarecimentos adicionais pertinentes.